Une subvention impose-t-elle un marché public ?

Le raccourci à éviter

On entend souvent deux affirmations opposées, toutes deux incorrectes dans leur formulation absolue :

• « On reçoit un subside, donc on doit forcément faire un marché public. »
• « On est une ASBL, donc la loi sur les marchés publics ne s'applique pas. »

La réalité se trouve entre les deux, et elle dépend de votre situation spécifique.

Ce que dit la loi belge sur les marchés publics

La loi du 17 juin 2016 s'applique aux pouvoirs adjudicateurs, pas à toutes les ASBL. Pour être qualifiée de pouvoir adjudicateur, votre ASBL doit réunir trois critères cumulatifs :

1. avoir été créée pour un besoin d'intérêt général ;
2. posséder la personnalité juridique ;
3. avoir un financement ou un contrôle public majoritaire.

Le troisième critère inclut le fait que plus de 50 % du budget annuel provienne de fonds publics. Donc recevoir une subvention significative est un indice sérieux, mais un seul subside ne suffit pas nécessairement.

Pour une analyse complète de ces critères, consultez notre page sur le marché public et les ASBL.

Ce que dit votre convention de subvention

Même si votre ASBL n'est pas un pouvoir adjudicateur au sens de la loi, votre convention de subvention peut imposer des obligations d'achat contractuelles. Ces obligations varient fortement d'un financeur à l'autre.

Clause de mise en concurrence simplifiée

La convention peut exiger que vous consultiez au moins 3 prestataires et que vous justifiiez votre choix de façon documentée. Ce n'est pas exactement un marché public au sens de la loi, mais c'est une obligation contractuelle que vous devez respecter.

Renvoi explicite à la loi sur les marchés publics

Certaines conventions vont plus loin et imposent explicitement le respect de la loi du 17 juin 2016. Dans ce cas, même si votre ASBL ne serait pas qualifiée de pouvoir adjudicateur par nature, vous devenez contractuellement soumis aux procédures de la loi.

Absence de clause spécifique

Si votre convention ne dit rien sur les achats, cela ne signifie pas que vous êtes libres de toute obligation. Le droit commun s'applique toujours. Et selon l'organisme financeur, l'absence de mise en concurrence documentée peut être considérée comme une mauvaise gestion des fonds publics.

Comment lire votre convention de subvention

Voici les endroits et les termes à chercher dans votre convention :

Si vous repérez une de ces références, prenez-en note et contactez votre organisme subsidieur pour comprendre exactement ce qui est attendu.

Que faire en cas de doute

Si votre convention est ambiguë ou silencieuse sur la question des achats, la démarche la plus sûre est :

1. Demander une clarification par écrit à votre organisme subsidieur. Une réponse écrite vous protège en cas de contrôle.
2. Adopter le scénario prudent : formalisez votre besoin par écrit, comparez plusieurs offres et documentez votre choix. Cette pratique est toujours défendable.
3. Faire valider par un juriste si le montant est significatif ou si vous avez un doute persistant.

Les risques en cas de non-respect

Si votre convention impose des règles de mise en concurrence et que vous ne les respectez pas, les conséquences peuvent être sérieuses :

• Récupération du subside (totale ou partielle) par l'organisme financeur ;
• Obligation de rembourser des dépenses déclarées non conformes ;
• Perte d'éligibilité à de futurs financements du même organisme ;
• dans les cas les plus graves, si la loi s'appliquait et n'a pas été respectée : sanctions administratives ou pénales.